دور القانون الدولى فى معالجة القصور التشريعى الوطنى

1- أنظر / وائل حسن عبدالشافى- رسالة دكتوراه/ جامعة الأسكندرية، 2009 مشكلة النقص فى القانون بين المذاهب الفلسفية والشرائع القانونية. فالنقص فى القانون قد يعنى عدم وجود قانون أصلا أو قاعدة قانونية لحكم الواقعة محل النزاع ولذلك أسباب كثيرة. وقد اعتاد الفقه دراسة الظاهرة تحت عنوان الثغرات القانونية ولكن النقص أدق وأكثر دلالة.

2- ولايعترف معظم الفقة والقضاء بالنقص فى القانون. ويجب التمييز بين فراغ القانون فى القانون الداخلى وفراغ القانون فى القانون الدولى وقد يتم تطبيق القانون الدولى فى حالة فراغ القانون الداخلى.Ulrick Klug,observations sur le problem des lacunes en droit,Logique et analyse,Nouvelle serie,Vol10/37 april 1967 pp.98-116.اما المشكلة في القانون الدولي فانظر,J.Ja Salmon,quelques observations sur les lacunes du droit international,Bruxelles,1967

3- أنظر كلسن ومشكلة الفراغ فى النظام القانونى  Luc Wintgens,Jean Frans Lindemans,Kelsen et le problem des lacunae dans l’ordre juridique

Revue inter-disciplinaire d’etudes juridiques 1986/vol.16,pp.105-121.

4- أنظر للتفاصيل كتابنا "مصر ومنازعات التحكيم التجارى الدولى"، القاهرة 2003

5- معاهدات تشجيع وضمان الاستثمار تطبقها محاكم التحكيم الدولية وتتجاهل كلية التشريعات الداخلية للدول أطراف النزاع والثابت أن المستثمر الأجنبى لا يثق فى القضاء الوطنى فى الدول المتخلفة بسبب عدم استقلاله عن السلطة التنفيذية كما أنه لايثق فى القوانين الوطنية لانه يعرف جيدا طريقة تشكيل البرلمان وكيف يصدر التشريعات ولذلك تتضمن معاهدات تشجيع وحماية الاستثمار حقوق المستثمر ولاتنص إلا على التحكيم الدولى دون غيره من وسائل التسوية. أنظر أمثلة لذلك فى كتابنا سالف الأشارة إليه. بلغ عدد المعاهدات 2844 الساري منها 2290 والمعاهدات التي تتضمن اجكام استثمار بلغ 420 الساري منها324 ومصر طرف في 115 معاهدة.

6- الحماية الدبلوماسية حق للدولة وليست حقا لمواطنيها لأن مصلحة المجتمع الذى تمثله الدولة أسمى من مصالح الأفراد ولكن الدساتير عادة تنص على حماية مصالح الدولة فى الخارج والدول الديمقراطية تعتبر مصالح مواطنيها فى الخارج جزءا أساسيا من مصالح الدولة ومع ذلك فإن قرار الدولة بالحماية الدبلوماسية لأحد مواطنيها قرار تقديرى وقد رفض القضاء فى مختلف الدول مطالبات أفراد للحماية الدبلوماسية التى أنكرتها عليهم حكوماتهم. والحماية الدبلوماسية تعنى أن الدولة تحل محل المواطن فى المنازعة مع الدولة التى يختصمها المواطن فتنقل النزاع من المستوى الداخلى إلى المستوى الدولى وقد حدد القانون الدولى شروط الحماية الدبلوماسية. أنظر للتفاصيل مشروع مواد الحماية الدبلوماسية التي أعتدها لجنة القانون الدولي منذ 2006

7- تحفل كتب القانون الدولى بنظرية وحدة القانون وازدواج القانون وللقانون الدولى مصادر متعددة أبرزها المعاهدة وهذه المعاهدة تسمو على الدستور والقوانين الأخرى فى بعض الدول ولكن فى دول أخرى يسمو التشريع الداخلى على المعاهدة وقد ثارت مسألة السلطة التى تقرر الانسحاب من المعاهدة والارتباط بها (الحكومة أم البرلمان) وقد أظهرت دراسة حديثة أن 43 من 190 دستور ينظم الانسحاب من المعاهدة بينما 168 دولة لديها أحكام دستورية حول التوقيع والتصديق على المعاهدة والراجح أن الدول جميعا تطبق نفس قواعد الانضمام على الانسحاب وهى نظرية ِActe contraire theory ولكن الواقع يخالف ذلك لأن قواعد الانسحاب تختلف عن قواعد الانضمام أنظر لمزيد من التفاصيل انظر Hannah Woolaver,domestic law role in the international legal validity of treaty withdrawal,EJIL,vol.30/1 feb.2019 ,pp.73-104 لو انسحبت دولة من معاهدة بمايخالف قانونها الداخلي فهل للانسحاب اثر في القانون الدولي(بريطانيا والاتحاد الاوروبي-جنوب افريقيا والجنائية الدولية).

8- علاقة المعاهدة  بالدستور مختلفة داخل الدول . الدستور الايرلندى لا يلزم البلاد بأى معاهدة تتضمن مبالغ مالية لا يرخص بها التشريع الداخلى أما دستور قبرص فينص على أن المعاهدات المعقودة وفق الدستور تسمو على القانون الداخلى بشرط المعاملة بالمثل ولكن فى بعض الأحيان تشير المعاهدة إلى التزام وضع الدستور كما في حالة ليبيا ونيانمار. أما فى الولايات المتحدة فالتشريع الداخلى يسمو على القانون الدولى حتى لو تضمن انتهاكا لهذا القانون رغم أن الحكومة تسأل دوليا عن ذلك ولكن الكونجرس ملزم بأن لايصدر تشريعات مناقضة للالتزامات الدولية للبلاد أما فى بريطانيا فالقانون الدولى العرفى جزء من القانون العام وينظر التشريع البريطانى إلى المعاهدة بأنها تنفيذية وليست تشريعية ولذلك تصبح المعاهدة جزءا من القانون الداخلى فى حالة صدور تشريع مناسب والمعروف أن مذهب الادماج يعتبر القانون العرفى جزءا من قانون البلاد ويفترض أن القانون الداخلى يتسق مع القانون الدولى ولكن فى أحوال التنازع يسود القانون الداخلى Antea Roberts,comparative international law?,role of national courts in creating and enforcing international law,IQLQ,vol60/1 Jan2011,pp57-93.

9- الثابت أن القانون الدولى بما فى ذلك ميثاق الأمم المتحدة لاينفذ بذاته داخل الدولة أى أن الدول هى أشخاص القانون الدولى وهذا ما قررته محكمة كاليفورنيا عام 1952 فى قضية Sei Fujii v state of californiaومع ذلك صار الفرد من أشخاص القانون الدولى ويخاطبه القانون الدولى مباشرة ومثال ذلك القانون الجنائى الدولى وأحوال الإرهاب وعقوبات لجنة العقوبات فى مجلس الأمن أنظر للتفاصيل Hannah,op.cit.,Andre Nolkae mper,the duality of direct effect of international law,EJIL,vol25/1,2014,pp.105-125. خيث يقول يمكن للمعاهدة أن تنشيء حقوقا للأفراد يتعين علي القضاء تطبيقها، فالقانون الدولي يحمي الأفراد من دولهم مثل تجريم التعذيب.فالقانون الدولي يستخدم لحماية حقوق الأفراد حين يعجز القانون الداخلي عن ذلك فالمحاكم الوطنية تستخدم القانون الدولي لمساندة حقوق الافراد في صراع القوة مع الدولة وابرزها القضاء الاداري.

10- بعض المعاهدات تشير إلى أن تنفيذها يتم عن طريق أصدار تشريعات واجراءات داخلية مثل معاهدات حقوق الإنسان ومعاهدات القانون الدولى الإنسانى .

11- تأكد هذا المبدأ فى اتفاقية الأمم المتحدة لقانون المعاهدات (م69) وفى حكم المحكمة الدائمة للعدل الدولى عام 1928في قضية لايبزج كما تاكده تحكيم الالاباما بين الولايات المتحدة وبريطانيا كما يلي " لايجوز التذرع بقاعدة داخلية للتهرب من الالتزامات الدولية".

12- علاقة الدستور بالمعاهدة أوضحنا أن الدساتير تختلف فى النظر إلى المعاهدة فالغالبية الساحقة من الدول تعتبر المعاهدة فى مستوى الدستور لكن تسمو المعاهدة على التشريعات الأخرى وهذه علاقة مفهوم لأن الدولة هى التى تضع الدستور وهى التى تنشأ المعاهدة أو تنضم إليها وهى التى تطبق المعاهدة وتعدل الدستور من أجل ذلك وأبرز الأمثلة هو المادة 27 من نظام روما الذى أنشأ المحكمة الجنائية الدولية.

13- أنظر قضية أضراب عمال السكك الحديدية فى مصر عام 1981 حيث أحيلت هذه القضية إلى محكمة أمن الدولة العليا فقررت منح العمال الحق فى الاضراب وفق المادة التاسعة من الاتفاقية الدولية للحقوق الثقافية والاقتصادية لعام 1966 بل قررت المحكمة إلغاء النص الغامض فى القانون المصرى وقد لقى هذا الجزء من الحكم انتقادا شديدا ناقشناه فى رسالتنا للدكتوراه فى جامعة السوربون بعنوان les mesures coercitives adoptees par le conseil de securite et leur application dans le droit international et droit interne,these soutenue a l”universite Paris II,2001.

14- نفس المرجع

15- أنظر / وائل حسن عبدالشافى- رسالة دكتوراه/ جامعة الأسكندرية، 2009 مشكلة النقص فى القانون بين المذاهب الفلسفية والشرائع القانونية.

16- قضايا وضع مصر للطيران فى القانون المصرى وضع غامض وقد تمسكت الحكومة المصرية بأن مصر للطيران شركة تجارية لاعلاقة لها بها ولكن الادلة تؤكد أنها شركة تجارية تابعة للحكومة المصرية فلا تتمتع بالحصانة وإنما تخضع لاحكام اتفاقيات الطيران المدنى الدولي وهذا ما قرره القضاء الأجنبى فى حالات كثيرة .

17- قضايا مصر للطيران، نفس المرجع.

18- أنظر قواعد الاحالة فى القانون المدنى المصرى وقواعد حل تنازع القوانين فى القانون المصرى المدني من المادة السادسة -28

19- Antea Roberts,comparative international law,op.cit.

20 - أنظر تنفيذ الأحكام الأجنبية والدولية أمام القضاء الوطنى واتفاقية نيويورك لعام 1958الخاصة بتنفيذ الأحكام الدولية والأجنبية.

21- أثيرت هذه الظاهرة أمام التحكيم التجارى الدولى خاصة فى مركز إكسيد أنظر أمثلة لذلك  الاشعل، مصر ومنازعات التحكيم التجاري الدولي ، مرجع سابق.

22- أنظر Roberts .op.cit.:  

23- أنظر قضية المصايد بين ايسلندا وبريطانيا عام 1974Great Britain and Northern Iceland,fisheries case,,ICJ reports,merits, ,july 1974,p.3.. Jurisdiction

24- أنظر فى نقد الفقه لهذا الحكمIan Brownlie,the i.l.customary rule,BYIL,1974.

25- تختلف مدرسة القانون الداخلى عن مدرسة القانون الدولى فالقاضى الوطنى يهمه تطبيق العدالة على المتنازعين من خلال القانون أما القاضى الدولى فإنه يحقق السلام بين الدول عن طريق القانون peace through law or law for peaceوهناك أثار متعددة لهذا الفرق منها مفهوم القاضى الوطنى والقاضى الدولى لمبدأ الانصاف. فالمفهوم أن ميثاق الأمم المتحدة نص على كلمة العدل مرة واحدة فى الديباجة مما فتح الباب لتطبيق القانون بصرف النظر عن أن يؤدى إلى العدالة. مفهوم القاضى الوطنى للانصاف يرتبط بثقافته وفهمه لمفهوم الانصاف وحريته فى اصدار الحكم أما القاضى الدولى فله فهم مختلف من حيث أن الانصاف عنده هو ضرورة البت فى النزاع لأن البديل هو الحرب بين المتنازعين ومن المعروف أن مفهوم الانصاف ليس مالوفا تماما فى المحاكم الوطنية ولكنه دائم التطبيق فى المحاكم الدولية أنظر فى مفهوم الانصاف فى القانون الدولى David Haljan,separating powers: international  law before national courts,Hague 2013.pp. 92-95.Luis sohn,equity in international law ,ASIL,vol.82,pp.20-23,1988,pp.277-291. وملاحظاته في الندوة الدولية ويؤكد سون فى ملاحظاته أن الانصاف استخدم كثيرا فى القانون الدولى فى القرن 19 ولكن قل استخدامه فى القرن 20 ومع ذلك استخدمت محكمة التحكيم الدائمة ومحكمة العدل الدولية هذا المبدأ كثيرا فى أحكامهما دون الإشارة إلى المفهوم  Sohn remarks in Nantes seminar,jan,2006.,Gary Born,international arbitration and forum selection agreements,Kluwer law international,2016,p.90.

26- Gary,op.cit

-Gary and Sohn,op. cit.27